《法律適用》2024年第7期刊發(fā)的《建設(shè)公正高效權(quán)威的中國特色社會主義刑事訴訟制度——中國刑事訴訟立法歷程回顧和再修改前瞻》文章中提到：“總結(jié)反思涉案企業(yè)刑事合規(guī)制度試點情況?！彪S后，圈內(nèi)都在風(fēng)傳“刑事合規(guī)”被叫停。這時候，我對“刑事合規(guī)”反而生出些許留念。
《法律適用》2024年第7期刊發(fā)的《建設(shè)公正高效權(quán)威的中國特色社會主義刑事訴訟制度——中國刑事訴訟立法歷程回顧和再修改前瞻》文章中提到：“總結(jié)反思涉案企業(yè)刑事合規(guī)制度試點情況?！彪S后，圈內(nèi)都在風(fēng)傳“刑事合規(guī)”被叫停。這時候，我對“刑事合規(guī)”反而生出些許留念。
先天不足
常看我公號的人應(yīng)該還記得，當年陳瑞華老師以雀巢公司講“刑事合規(guī)”的時候，我就說雀巢公司不具有可參考性。隨后，我寫了《刑事合規(guī)幫不到客戶，還可能把律師搞進去》（已被刪，還好有人轉(zhuǎn)載。也不知道為什么，我寫的小文，在我這里會被刪，別人轉(zhuǎn)載就沒事，也許寫得時機不對吧），觀點主要有三：
1.律師可以協(xié)助企業(yè)建立內(nèi)部反瀆監(jiān)察流程，以便及時發(fā)現(xiàn)刑事風(fēng)險；2.但律師也有舉報義務(wù)，這很容易導(dǎo)致律師與客戶成為共犯；3.“社會危害性”的犯罪體系直接決定了“刑事合規(guī)“是個偽概念。
陳老師常用的雀巢案例，是2016年蘭州城關(guān)區(qū)法院認定雀巢員工非法獲取公民信息，但由于雀巢公司：
制定和實施的含有個人信息保護合規(guī)內(nèi)容的《員工行為規(guī)范》、《雀巢指示》和《關(guān)于與保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引》等制度文件以及雀巢公司要求員工接受培訓(xùn)并簽署的承諾函等。雀巢公司提供的合規(guī)文件和政策中明確規(guī)定了不允許員工以非法方式收集消費者個人信息，并且雀巢公司從不為此向員工、醫(yī)務(wù)人員提供資金，已經(jīng)盡到了合規(guī)管理的義務(wù)，具有規(guī)避、防范合規(guī)風(fēng)險的意識。員工的違法行為應(yīng)當認定為是個人行為，與公司無關(guān)。
其實，絕大多數(shù)企業(yè)、單位都有類似的員工手冊或企業(yè)制度，但能否被采納為“不屬于單位犯罪”的抗辯理由，我想，各位心里會有個權(quán)衡。我在多篇文章中多次提示，當下的犯罪體系依然是圍繞“社會危害性”而展開（參《課本里的“三階層”清晰明了，實踐中的“三階層”可能就不是那么回事 》，很多律師沒想明白，或者裝不明白的一點是，民商案件能夠做合規(guī)業(yè)務(wù)，法理基礎(chǔ)是“法不禁止即可為”。對于民商行為，只要明確了法律中的禁止性規(guī)范以及管理部門的各種要求，“合規(guī)”就算基本完成了。
“合規(guī)”的前提是必須有明確的參考系。而“社會危害性”體系是只要被認為威脅管理秩序，犯罪的本質(zhì)就已經(jīng)具備了。你說技術(shù)中立，我就是提供播放器、我就是編寫爬蟲程序…都沒用，一旦出事，就是具有社會危害?！吧鐣：π浴斌w系決定了刑事業(yè)務(wù)與“合規(guī)”天然無緣。
而在這個過程中，律師去給客戶做刑事合規(guī)，如果真的發(fā)現(xiàn)客戶的行為涉嫌犯罪，律師怎么辦？律師雖有保密義務(wù)，然而但書條款又說：“委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外。”律師不報告，不排除辦案機關(guān)將來找你算賬；相反，律師去報告，客戶是不是恨死你。
舉一個真實案例。一家涉眾金融公司出現(xiàn)兌付問題，請了一個律師來協(xié)助辦理兌付。律師覺得自己是做好事啊，我這積極協(xié)調(diào)公司籌措資金，是幫著投資人減少損失啊。但辦案機關(guān)不這樣想，辦案機關(guān)認為律師的行為降低了投資人的警惕性，反而擴大了損失，增加了危害。
你看，這就是如何理解“其他嚴重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外”的問題，解釋權(quán)不在律師手中。做刑事業(yè)務(wù)，需要明白刑事領(lǐng)域的真實運作情況。
后天問題
查了一下后臺，推送《刑事合規(guī)幫不到客戶，還可能把律師搞進去》的時間是2020年4月25日。那時候，2020年3月，最高檢在上海、江蘇、山東、廣東等地區(qū)開展第一期企業(yè)合規(guī)試點工作。
由于當時缺少試點工作的具體案例，所以我寫《刑事合規(guī)幫不到客戶，還可能把律師搞進去》主要還是圍繞“涉案前合規(guī)”展開談?wù)摗?/span>（學(xué)界將企業(yè)合規(guī)分為“事前型合規(guī)”與“事后型合規(guī)”，我將上述概念略作修改）
經(jīng)陳瑞華老師的宣講，法律圈很多人將雀巢案作為合規(guī)第一案。但事實上，浙江省岱山縣檢察院在2015年辦理的某公司偽造增值稅專用發(fā)票、虛構(gòu)抵押物案，涉案企業(yè)以合規(guī)整改和出具《自查及整改承諾書》，換得檢察院的不起訴決定才是國內(nèi)的“合規(guī)不起訴第一案”，而且是標準的“審查起訴階段合規(guī)”（即“事后型合規(guī)”，參《由“國家在場”到“社會在場”：合規(guī)不起訴實踐中的法益結(jié)構(gòu)研究》）。隨著刑事合規(guī)試點的推進，我們的“刑事合規(guī)”主要是“浙江模式”，即“審查起訴階段合規(guī)”。
相比于“涉案前合規(guī)”的不確定性，“審查起訴階段合規(guī)”更具可操作性。本質(zhì)上，“涉案前合規(guī)”類似民商律師的合同審查。客戶花重金請頂級律師寫一份合同，但這份合同有沒有瑕疵，在合同交付時是很難查驗的。往往是合同執(zhí)行時真的出現(xiàn)了問題，人們才事后反省，哦，原來如此。同理，做了“涉案前合規(guī)”是否就能成為抗辯理由，不到案發(fā)，是沒有答案的。
“審查起訴階段合規(guī)”則不同。此時已經(jīng)有具體的刑事犯罪案件，合規(guī)過程均在檢察院的監(jiān)督、指導(dǎo)之下，明確性就大大增強。但是，隨著對司法實踐的逐步了解，我發(fā)現(xiàn)司法實踐中的“刑事合規(guī)”存在很明顯的問題，在我看來，最高檢《試點方案》對于刑事合規(guī)的前提是“依法做出不批準逮捕、不起訴決定或者根據(jù)認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議”：
《試點方案》的提法是：“檢察機關(guān)對于辦理的涉企刑事案件，在依法做出不批準逮捕、不起訴決定或者根據(jù)認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業(yè)涉嫌具體犯罪，結(jié)合辦案實際，督促涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾并積極整改落實，促進企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營，減少和預(yù)防企業(yè)犯罪，實現(xiàn)司法辦案政治效果、法律效果、社會效果的有機統(tǒng)一”。
這個表述的文意解釋顯然是“不起訴合規(guī)”，而不是“合規(guī)不起訴”。雖然看似只是語序不同，但“不起訴合規(guī)”是涉案企業(yè)原本就具備法定（或酌定）不起訴情節(jié)，但針對經(jīng)營活動中的輕微違法犯罪進行合規(guī)整改。
而“合規(guī)不起訴”是將已達到入罪標準的單位犯罪基于合規(guī)整改而降格做了不起訴處理。“合規(guī)不起訴”既架空了刑法的入罪標準，也容易制造司法腐敗人員的尋租空間。所以，我在2021年5月，用一年時間調(diào)研了實踐中的“刑事合規(guī)”之后，寫了《“合規(guī)不起訴”是誤導(dǎo)性概念》（已被刪）。
當然，我在《“合規(guī)不起訴”是誤導(dǎo)性概念》中也不是完全否定“合規(guī)不起訴”，只是追問一下，如何防范、監(jiān)督司法腐?。繒粫霈F(xiàn)個別企業(yè)明明造成了嚴重的社會危害，但通過花錢被選定為合規(guī)企業(yè)，進而逃避應(yīng)有的法律制裁。（我一直有種預(yù)感，這個業(yè)務(wù)很可能會成為職務(wù)犯罪高發(fā)領(lǐng)域。此外，關(guān)于刑事合規(guī)的其他問題，推薦李本燦寫的《實體法與程序法的對話：以刑事合規(guī)問題為中心》）
不說再見
雖然連續(xù)寫了《刑事合規(guī)幫不到客戶，還可能把律師搞進去》、《“合規(guī)不起訴”是誤導(dǎo)性概念》等小文，但我并不希望直接叫?！靶淌潞弦?guī)”。
學(xué)者李本燦在《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》一書中提及，美國于1977年頒布《反海外腐敗法》，一方面明確了對海外賄賂行為的追訴標準，另一方面也提出積極整改的不定罪處理路徑。1991年美國又頒布《聯(lián)邦量刑指南》，明確企業(yè)涉及到違法犯罪時，如果該企業(yè)建立了企業(yè)合規(guī)制度、主動披露違法犯罪行為、或已主動懲處相關(guān)責(zé)任人，可適當從輕。意大利2001年頒布的第231號法令規(guī)定，公司只有在實施犯罪之前采取了有效的合規(guī)計劃的才能免于刑事責(zé)任，實施犯罪之后采取了有效的合規(guī)計劃的，只能減輕公司刑事責(zé)任。
此外，2010年，經(jīng)合組織（OECD）頒布《內(nèi)部控制、企業(yè)道德及合規(guī)最佳實踐指南》，提出有效合規(guī)的基本標準：
1.企業(yè)高層管理人員對于合規(guī)計劃的支持；2.企業(yè)政策對于賄賂行為的禁止；3.所有員工對于遵從內(nèi)部控制和合規(guī)計劃的共識；4.合規(guī)工作向董事會直接匯報，由專職高管負責(zé)，并確保合規(guī)機構(gòu)的獨立性、權(quán)威性和充足自愿；5.有針對性的企業(yè)道德與合規(guī)措施；6.將合作第三方納入合規(guī)計劃；7.對全體員工進行合規(guī)培訓(xùn)；8.確保會計賬簿和記錄的準確性；9.鼓勵全體員工對合規(guī)計劃的支持；10.鼓勵員工舉報違規(guī)行為；11.對合規(guī)計劃的有效性進行定期評估。
以海外經(jīng)驗來看，“刑事合規(guī)”是一個預(yù)防單位犯罪，鼓勵單位內(nèi)部人員舉報犯罪的成功經(jīng)驗。
過往，司法實踐對于企業(yè)犯罪，往往是不構(gòu)成犯罪就撒手不管（這里暫不討論行政監(jiān)管，以我個人的工作經(jīng)驗，行政機關(guān)與司法機關(guān)對于某些問題的理解，常常存在差異），于是社會上就會出現(xiàn)一些企業(yè)“小錯不斷、大錯不犯”，常年游走于邊緣地帶。而“刑事合規(guī)”就是解決此問題的一種不錯的選擇。
由于企業(yè)活動的封閉性、靈活性，與千方百計繞過監(jiān)管而獲利相比，法律對企業(yè)活動的監(jiān)管始終表現(xiàn)出力不從心的一面。起源于美國的合規(guī)制度，起始只是簡單地遵守規(guī)范之意，試圖通過激勵性的合規(guī)來彌補外力監(jiān)督的不足。發(fā)展到今天，合規(guī)已經(jīng)不是簡單的規(guī)范忠誠，還包括犯罪預(yù)防的激勵措施、犯罪的應(yīng)對方法與報告程序等，內(nèi)容已經(jīng)走向體系化。例如，德國刑法學(xué)者認為，合規(guī)負責(zé)人阻止企業(yè)雇員犯罪的義務(wù)是建立在管理層轉(zhuǎn)托的監(jiān)督者保證人義務(wù)基礎(chǔ)上的，從保證人義務(wù)的角度推導(dǎo)出刑事責(zé)任，進而分析相關(guān)人員有無履行這一義務(wù)，從而決定相關(guān)人員的刑事責(zé)任。而在美國，合規(guī)計劃之所以能夠成為阻卻犯罪的事由，原因在于，企業(yè)如果有有效的合規(guī)計劃，則反映了其對自身活動已經(jīng)有了“相當?shù)淖⒁狻薄?/span>（參《合規(guī)與刑法·序言》，孫國祥）
我一向認為《司法，不止于懲罰，更重要的是指引》，特別是在當下經(jīng)濟形勢難言樂觀的情況之下，“一旦單位犯罪成立，對企業(yè)而言，常常是災(zāi)難性的，因為企業(yè)不僅僅需要承擔(dān)直接的刑罰后果，更由于刑罰帶來的負面的附隨效果常常導(dǎo)致企業(yè)從此一蹶不振。對國家和社會而言，企業(yè)被執(zhí)行刑罰，同樣帶來企業(yè)倒閉、稅源流失、職工失業(yè)等諸多社會問題，實際上是一種法律效果與社會效果的雙輸?！?/span>（參《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友等譯）
如果“合規(guī)不起訴”在實踐中出現(xiàn)了異化，更好的解決方式不是直接叫停，而是改變辦案機關(guān)一家獨大的現(xiàn)狀，通過多方監(jiān)督來真正實現(xiàn)“既保障企業(yè)經(jīng)營，又防范司法腐敗”。（參《刑事合規(guī)困境的再反思》）
而一旦直接叫停，多年的嘗試必成無用功。一旦直接叫停，對于那些輕微犯罪的企業(yè)，“案底”則會嚴重影響這些企業(yè)的后續(xù)經(jīng)營資質(zhì)和經(jīng)營活動。
從這個角度看說，我并不想與“刑事合規(guī)”說再見。而是期待它能經(jīng)過調(diào)整、改善，為我國的犯罪預(yù)防以及經(jīng)濟發(fā)展繼續(xù)提供一種可能。