IPO工作底稿與律師職業(yè)風(fēng)險控制
對于新入職的年輕律師或?qū)嵙?xí)生來說，IPO業(yè)務(wù)恐怕是大多數(shù)人跨不過去的工作，即便沒有從頭到尾的跟過一個完整的項目，也多多少少參與過其中的某一階段或某一單項工作，舉個很簡單的例子：盡職調(diào)查。相信大多數(shù)剛剛?cè)肼毜男氯耍跓o數(shù)個日夜，都會坐在桌前面對著一大堆的企業(yè)信息材料、合同或?qū)徟募c燈熬夜的趕進度吧。那么面對這樣一個普遍性的工作，我們不僅需要更加細心，也需要更多的了解一些技巧和方法，來幫助自己更好的完成任務(wù)和避免不必要的麻煩。本文僅僅將討論范圍劃定在IPO工作底稿的范圍內(nèi)，分析IPO底稿的重要性以及在整理底稿過程中需要注意的問題，盡可能的幫助大家降低對于該工作的職業(yè)風(fēng)險，幫助大家“少返工”、“少背鍋”。
一、基本概念
把基本概念放在最前面恐怕是大多數(shù)教材或老師講課課件的基本套路，然后針對那一句話的概念引申出各種學(xué)術(shù)理論。當(dāng)然這么做肯定是有優(yōu)點的，可以幫助閱讀者或?qū)W生更早的了解需要學(xué)習(xí)內(nèi)容，為需要學(xué)習(xí)的內(nèi)容做一個概括性的歸納定義，并為后面的內(nèi)容開一個頭。但從筆者的角度來看，這樣做恐怕會讓閱讀者直接合上書，讓學(xué)生第一節(jié)課就睡著吧。本文就簡單列明兩個概念，IPO以及IPO工作底稿。IPO（Initial Public Offering）：是指一家股份制公司第一次將它的股份向公眾出售。 IPO工作底稿：是指律師在為證劵發(fā)行人制作法律意見書和律師工作報告過程中形成的工作記錄及在工作中獲得的所有文件、會議紀要、通話記錄等資料。
二、市場環(huán)境
隨著市場投資結(jié)構(gòu)的不斷轉(zhuǎn)型和調(diào)整，人們對于投資的態(tài)度和看法也在發(fā)生變化，資本市場往往被人們看作資本再盈利的好去處，但看似較高的收益當(dāng)然也蘊藏著巨大的風(fēng)險，資本市場頻頻的暴雷，不僅割了“韭菜”，也對中介機構(gòu)造成非常負面的影響，那么在律師層面怎么保護自己就至關(guān)重要。以下列舉一些風(fēng)險案例供大家學(xué)習(xí)參考：
1、山西天能科技股份有限公司
2012年2月1日天能科技的IPO招股說明書披露，有媒體質(zhì)疑該公司財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性。隨后不久，天能科技撤回上市申請，證監(jiān)會也停止了對其的行政許可審查。同年8月 ，大信會計師事務(wù)所被查，并查出其為天能科技財務(wù)作假的情況，隨即證監(jiān)會立案調(diào)查。
根據(jù)調(diào)查，天能科技2011年1-9月財務(wù)報告披露的營業(yè)收入是5億多人民幣，利潤7000多萬，但天能科技通過當(dāng)時經(jīng)營的三個項目，虛增收入8000多萬，虛增利潤3000多萬。這些項目為市政工程項目，屬于強標項目，但天能科技并沒有履行相關(guān)程序要求。其次天能科技偽造回款，通過其控制的空殼公司將自己的錢流轉(zhuǎn)一圈再回到自己的賬戶。
根據(jù)調(diào)查，保薦人民生證券、大信會計師事務(wù)所以及君澤君律師事務(wù)所，這些機構(gòu)在審查過程中都沒有發(fā)現(xiàn)問題，無視重點項目、應(yīng)收賬款、單據(jù)偽造、虛假合同等諸多可疑環(huán)節(jié)，并在招股說明書中為天能科技陳述內(nèi)容的真實性做背書，沒有履行勤勉盡職的義務(wù)并做出及時完整的風(fēng)險揭示，因此要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
針對律師事務(wù)所和律師，根據(jù)證監(jiān)會〔2013〕46號文件：1、沒收君澤君律所業(yè)務(wù)收入60萬元，并處以120萬元罰款；2、對涉事律師給予警告，并分別處以5萬元罰款。
2、丹東欣泰電氣股份有限公司
這個案件在業(yè)界可謂耳熟能詳，被稱為“欺詐發(fā)行強制退市第一案”。2011年由于資產(chǎn)收購，導(dǎo)致欣泰電氣盈利能力受到重大影響，第一次過會被否。此后公司迫于經(jīng)營壓力，放寬了對客戶把關(guān)，回款難度大的客戶增多，現(xiàn)金流一度成為負數(shù)，應(yīng)收賬款余額大。欣泰電氣總會計師認為，“此財務(wù)數(shù)據(jù)很難符合上市條件”，并向董事長建議虛構(gòu)收回應(yīng)收款項，從2011年到2014年，持續(xù)四年，六期財務(wù)報告，每期虛構(gòu)收回應(yīng)收賬款從7000多萬元到近2億元不等。最終，欣泰電氣以載有虛假數(shù)據(jù)的招股說明書于2014年3月成功上市，募集資金2億多元。
2015年5月，遼寧證監(jiān)局對欣泰電氣進行現(xiàn)場檢查。檢查發(fā)現(xiàn)，這家公司可能存在財務(wù)數(shù)據(jù)不真實等問題。
中國證監(jiān)會迅即立案，組成聯(lián)合調(diào)查組進行細致的調(diào)查，最終證實了欣泰電氣欺詐發(fā)行和重大信息披露遺漏，隨后欣泰電氣遭遇勒令退市、罰款以及相關(guān)負責(zé)人刑責(zé)的處罰。對于該案中的三家中介機構(gòu)，北京興華會計師事務(wù)所、興業(yè)證券股份有限公司和北京市東易律師事務(wù)所，證監(jiān)會也都分別作出了處罰。
針對律師事務(wù)所和律師，根據(jù)證監(jiān)會〔2017〕70號文件：1、責(zé)令東易所改正，沒收業(yè)務(wù)收入90萬元，并處以180萬元罰款；2、對涉事律師給予警告，并分別處以10萬元罰款。
以上案例為行業(yè)內(nèi)典型案例，此外還有河南天豐案、新大地案、康美藥業(yè)案、康得新案等，眾多案例比比皆是，一旦暴雷，律師事務(wù)所和律師都會面臨巨大的風(fēng)險。
三、工作底稿的重要性
2003年全國律協(xié)發(fā)布《律師從事證券法律業(yè)務(wù)規(guī)范》，第十七條、第十九條對律師工作底稿制作和留存做出了要求。2007年證監(jiān)會與司法部聯(lián)合發(fā)布《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》，其中第十八條、第十九條、第二十三條、第三十條也對律師工作底稿制作和留存做出了明確的要求，而且在第三十一條、第三十八條中明確指出未保存工作底稿的處罰。那么為何工作底稿如此重要呢？
首先工作底稿是律師對有關(guān)事實、法律問題作出認定和判斷、發(fā)表法律意見的重要依據(jù)。法律意見應(yīng)當(dāng)由律師在核查和驗證所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性、完整性的基礎(chǔ)上，依據(jù)法律、行政法規(guī)及相關(guān)規(guī)定作出。因此工作底稿是事實依據(jù)材料。
其次，工作底稿的質(zhì)量是判斷律師是否勤勉盡責(zé)的重要證據(jù)。能反應(yīng)律師在盡職調(diào)查過程中是否遵守律師職業(yè)操守，是否按照中國的法律、法規(guī)、行業(yè)標準以及客戶的要求勤勉盡責(zé)。
可以毫不夸張的說，工作底稿是律師被追責(zé)后的救命稻草！那么何出此言呢？
根據(jù)以往的處罰情況，證監(jiān)會處罰律師最常見的幾點是：1、發(fā)行人存在財務(wù)造假行為，因律師未勤勉盡責(zé)及查驗不充分，致使律師出具文件存在虛假記載、重大遺漏；2、未編制查驗計劃或查驗計劃不合理，不能實現(xiàn)查驗?zāi)康模?、工作底稿及目錄制作不完整、訪談筆錄記錄及留存不完整。因此可知一個高質(zhì)量的工作底稿是多么的重要。
2019年科創(chuàng)板企業(yè)正式開始上市，對于科創(chuàng)板業(yè)務(wù)，律師面臨的風(fēng)險和監(jiān)督會更多。以往在申報時，企業(yè)進入發(fā)行的最后階段，申報結(jié)束，經(jīng)過證監(jiān)會審批并且路演結(jié)束，律師出具的法律意見書和律師工作報告，作為備查文件第一次公開。但科創(chuàng)板不同，申報即擔(dān)責(zé)，所以在業(yè)務(wù)的整個過程中都要做到勤勉盡責(zé)，小心謹慎。不同階段的底稿收集、整理也變得更為重要。項目一旦出現(xiàn)問題，高質(zhì)量的工作底稿就會成為律師保護自己的重要證據(jù)。
四、工作底稿的收集
對于工作底稿，本文大致認為可以分為三類：1、客觀證據(jù)。所謂客觀證據(jù)就是律師做盡職調(diào)查需要收集的信息材料。例如，工商登記信息、房地產(chǎn)權(quán)證、專利信息或者重大債權(quán)債務(wù)合同文件等。對于客觀證據(jù)的收集要貫穿IPO業(yè)務(wù)的整個過程，隨時和客戶保持聯(lián)系。針對盡調(diào)清單，律師和客戶都要不斷的對其進行補充和更新。2、進程文件。所謂的進程文件就是律師在工作過程中形成的文件。例如，會議紀要、談話記錄、相關(guān)證明、承諾、確認等。3、工作記錄。本文之所以把工作記錄和進程文件區(qū)分開來，原因在于此處所提到的工作記錄更加具有程序性和形式性。例如，查驗計劃、行程記錄、律師說明。
對于證券律師，很重要的一個任務(wù)就是對書面內(nèi)容進行核查。律師開具盡調(diào)清單，客戶去收集，客戶反饋后我們通過審查客戶提供的文件，再開補充文件清單再核查。很多東西在不斷補充反饋的過程中就可以發(fā)現(xiàn)問題。例如，房地產(chǎn)權(quán)屬證明、驗資報告、股東之間的一些協(xié)議。在目前網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)巨大發(fā)展的情況下，很多問題和信息在網(wǎng)上就可以搜索到，這時律師需要進行截屏，但截屏遠遠不夠，還需要單獨出具一個說明：在什么時間，以什么方式，查了什么。
其次呢，實地的調(diào)查訪談也是非常必要的，例如去當(dāng)?shù)毓ど叹趾瞬楣練v史上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓文件材料、核查公司設(shè)備是否與清單所填寫的相符。這里舉一個很簡單的例子，某企業(yè)欲上市，但該企業(yè)的生產(chǎn)會存在環(huán)保風(fēng)險，那律師如何核查呢？僅僅去環(huán)保部、環(huán)保局的網(wǎng)站查詢嗎？這顯然是不夠的。首先律師必須去現(xiàn)場核查環(huán)保設(shè)施，該設(shè)備是否在指定的位置、設(shè)備是否符合數(shù)量和型號要求、是否在正常運轉(zhuǎn)；第二，環(huán)保局的相關(guān)證明。就目前而言，環(huán)保局很難愿意幫助企業(yè)開具合規(guī)證明，但退而求其次，要求環(huán)保局開具報告期內(nèi)有沒有處罰的證明還是可以的；第三，律師還要去環(huán)保局做訪談，而且要做形式性的工作記錄，比如哪天去的，誰去的，跟誰一起去的，查了什么；第四，還要去網(wǎng)上搜索該公司是否存在與環(huán)保相關(guān)的輿論問題。
其他方式包括電話、視頻、錄音等等。所以對于工作底稿的收集首先就要結(jié)合多種手段，把可能想到的核查方法盡量都用上。其次，對于收集資料的完整性要多注意，這里所指的不完整并非錄音中間有一段沒錄啊，文件缺頁啊，而是指對某些文件的說明要完整。比如上文提到的環(huán)保局訪談，如果訪談結(jié)束后，相關(guān)人員拒絕簽字怎么辦？這時律師就需要出具一個說明，或在訪談筆錄上做一個旁注，說明為什么不簽字。
另外，查驗計劃也十分重要，正如上文提到的，證監(jiān)會處罰律師的主要原因就包括未編制查驗計劃或查驗計劃不合理，不能實現(xiàn)查驗?zāi)康摹Ｆ鋵嵅轵炗媱澗褪且粋€流程單，需要寫明要查驗什么、查驗?zāi)康?、怎么查驗等信息，這不僅是工作底稿的重要組成部分也是工作的指南，因為現(xiàn)實中，大多數(shù)核驗工作都是律所的實習(xí)生或秘書去完成，一些人并不具備對于項目的整體理解以及相關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗，所以查驗計劃也可以幫助他們更好的完成工作。
對于工作底稿的收集，總結(jié)來說就是要全、要細、要合理。工作底稿收集后應(yīng)該怎么做呢？1、要及時進行底稿歸檔整理，因為如果不及時進行整理會出現(xiàn)很多不必要的麻煩。例如，底稿保存在公司沒有及時拉回律所或者沒有及時做電子化和云儲存，后期難免出現(xiàn)個別丟失的狀況。其次就是復(fù)核，律所往往需要指定兩三個全程參與項目的工作人員對底稿進行全面復(fù)核一遍，歸檔整理和復(fù)核往往是同時進行的；2、及時剔除梳理已被更新的文件材料和證照；3、對梳理后的底稿進行簽字蓋章。
五、工作底稿的質(zhì)量把控
本文從兩個角度討論工作底稿的質(zhì)量控制，主辦律師角度和律所內(nèi)核角度。
律所對于項目的主辦律師甄選往往會制定相關(guān)的規(guī)則，一般情況下要求主辦律師至少完整的處理過兩個IPO項目，而且主辦律師還要長期在現(xiàn)場進行指導(dǎo)和質(zhì)量把控，其作為項目的第一負責(zé)人，對于項目的底稿質(zhì)量至關(guān)重要。對于項目中的疑點，要及時進行深入排查，避免工作表面化。
對于內(nèi)核制度，首先律所要有嚴格和完善的制度規(guī)定，規(guī)定不僅要符合證監(jiān)會等相關(guān)部門的規(guī)定，也要根據(jù)律所自身的情況進行個性化制定。對于項目和工作底稿的內(nèi)核，不能僅僅停留在書面上，還要舉辦內(nèi)核會議，針對問題出具方案。不僅在項目后期要進行內(nèi)核，在項目立項時也需要內(nèi)核，對于特定領(lǐng)域、特定地區(qū)進行重點核查。而且項目組要和內(nèi)核部門的隨時溝通，及時反饋。內(nèi)核需要貫穿整個項目過程，做到步步留痕，及時的保存文件材料、郵件等。
六、結(jié)語
對于律所和律師來說，在如今的資本市場中機遇和風(fēng)險都很多，如何盡可能抓住機遇規(guī)避風(fēng)險，是能力也是態(tài)度。對于工作底稿，要做到經(jīng)得起查，不怕查，足夠的盡職勤勉才能 支撐律師或律所在這一行業(yè)不斷前進發(fā)展。